Хорошо известно, что реклама – двигатель торговли, а в современных условиях активной и повсеместной цифровизации на первый план выходит интернет-реклама.
По данным Ассоциации коммуникационных агентств России, в 2021 году рекламодатели потратили на интернет-рекламу 313,8 миллиардов рублей. Это на 60% больше, чем расходы на телевизионную рекламу и более чем в 4,5 раза превышает совокупные расходы на наружную рекламу, рекламу на радио и в прессе (газетах и журналах).
Особой популярностью в интернете пользуется контекстная реклама, когда в результате поиска пользователю в первую очередь демонстрируется информация и объявления, которые не только соответствуют заданным «ключевым словам», но и продвижение которых оплачено рекламодателем. Таким образом, контекстная реклама обеспечивает рекламодателю преимущества в виде приоритетного размещения его объявлений на странице поисковой выдачи.
Учитывая, что подбор «ключевых слов» осуществляется самостоятельно, нередко в качестве «ключевых слов» рекламодатели используют обозначения тождественные или сходные до степени смешения со средствами индивидуализации своих конкурентов. Это делается для того, чтобы пользователю при поиске товаров или услуг конкурентов также демонстрировались и объявления рекламодателя. Более того, при определенной настройке продвижения, объявления такого рекламодателя могут размещаться в поисковой выдаче с более высоким приоритетом, чем информация о компании-правообладателе.
В этой ситуации возникает закономерный вопрос, допустимо ли использование в «ключевых словах» средств индивидуализации, если рекламодатель не является их правообладателем? Не получает ли такой рекламодатель необоснованные преимущества при осуществлении своей предпринимательской деятельности?
1. «Ключевые слова» и нарушение исключительного права на средства индивидуализации.
Исключительное право на использование средства индивидуализации в рекламе, в том числе в сети Интернет, принадлежит его правообладателю (п.1 ст.1474, подп.5 п.2 ст.1484, подп.4 п.2 ст.1519, п.1 ст.1539 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)).
То есть только правообладатель или лицо, получившее от него соответствующее согласие, вправе использовать средство индивидуализации в рекламе, в том числе в интернет-рекламе.
В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Как правило, «ключевое слово» непосредственно в распространяемой информации не содержится и, соответственно, не является частью рекламы. То есть формально, в самой рекламе не осуществляется использование «ключевых слов» тождественных или сходных до степени смешения со средствами индивидуализации.
Соответственно, использование рекламодателем в своей контекстной рекламе «ключевого слова» тождественного или сходного до степени смешения со средством индивидуализации, правообладателем которого он не является, может не признаваться нарушением исключительного права.
Так, например, Высший Арбитражный Суд РФ в определении от 10.02.2014 №ВАС-1320/14 поддержал выводы нижестоящих судов о том, что «ключевые слова» используются в сети Интернет для поиска информации пользователями и представляют собой технический параметр, определяемый рекламодателем. Рекламодатель указывает данный параметр в настройках системы онлайн-рекламы. Поэтому «ключевые слова» не могут быть отнесены к способам использования товарного знака с учетом отсутствия индивидуализирующей способности.
Правовая позиция Верховного Суда РФ по данной категории споров является идентичной (определения от 09.12.2021 №305-ЭС21-23174 и от 30.03.2022 №307-ЭС22-2403).
В связи с этим арбитражные суды продолжают признавать «ключевые слова» техническим параметром показа рекламного объявления в поисковой системе, а также указывают на то, что «ключевые слова» не индивидуализируют какие-либо товары, услуги самого рекламодателя и, соответственно, применение рекламодателем «ключевых слов» не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ. Данный правовой подход достаточно прочно вошел в практику арбитражных судов, в том числе в практику Суда по интеллектуальным правам (постановления от 04.02.2022 по делу №А56-384/2021; от 18.05.2022 по делу №А07-26754; от 01.06.2022 по делу №А40-113478/2021; от 02.06.2022 по делу №А56-3455/2021).
С выводами судов о том, что «ключевое слово» является техническим параметром, влияющим на появление рекламного объявления в поисковой выдаче, и не индивидуализируют какие-то конкретные товары или услуги можно согласиться.
Однако, с тем, что «ключевые слова» не индивидуализируют рекламодателя согласиться сложнее. На свой поисковый запрос пользователь получает информацию или объявления рекламодателя, использующего соответствующие «ключевые слова». Это способно привести к формированию устойчивой ассоциации между «ключевым словом» и рекламодателем. А если «ключевое слово» тождественно или сходно до степени смешения со средством индивидуализации иного лица, то у пользователя, осуществляющего поисковый запрос, может возникнуть смешение между рекламодателем и правообладателем соответствующего средства индивидуализации. Либо мнение о том, что рекламодатель и правообладатель являются взаимосвязанными лицами.
Анализ судебных споров об использовании средств индивидуализации в качестве «ключевых слов», отражает, что чаще всего в данных спорах не учитывается такой негативный для правообладателя риск, как потеря различительной способности.
Активное и частое использование разными рекламодателями «ключевых слов», содержащих, например, товарный знак, без какого-либо контроля со стороны правообладателя, способно привести к тому, что данное обозначение (товарный знак) со временем может утратить различительную способность или войти во всеобщее употребление для наименования товаров определенного вида. Как, например, это произошло с компаниями Jacuzzi Brothers и Pampers.
Так, при поиске по запросу «джакузи» на странице выдачи демонстрируется большое количество рекламных объявлений с предложениями о продаже «гидромассажных ванн». Учитывая отсутствие в поисковом запросе слов «гидромассажная ванна», соответствующая выдача происходит, вероятнее всего, потому что слово «джакузи» использовано в качестве «ключевого». Активное и частое использование в рекламе гидромассажных ванн ключевого слова «джакузи» способствует формированию у широкого круга потребителей мнения, что «джакузи» обозначает определенный вид товара – «гидромассажных ванн», а не зарегистрированный товарный знак, который индивидуализирует товары конкретного правообладателя.
Сходная ситуация возникает и при поиске по слову «памперс». Результатами поисковой выдачи становятся объявления о продаже подгузников. Слов «памперс» непосредственно в объявлениях может не фигурировать.
В данных случаях смешение правообладателя и рекламодателя может отсутствовать, но это не исключает риск «размытия» товарного знака и потерю им индивидуализирующей способности.
Учитывая сформировавшуюся судебную практику правообладатели, к сожалению, лишены возможности бороться с таким бесконтрольным использованием своих средств индивидуализации в качестве «ключевых слов», создающим угрозу потери различительной способности, даже несмотря на то, что в подавляющем большинстве случаев эти «ключевые слова» используются для продвижения рекламы товаров и услуг, однородных тем, в отношении которых средству индивидуализации предоставлена правовая охрана.
Таким образом, в данной категории споров необходимо не шаблонно указывать на технический характер «ключевых слов» в контекстной рекламе, не признавая включение средств индивидуализации в состав «ключевых слов» или «ключевых фраз» использованием средств индивидуализации, а анализировать каким образом использовано средство индивидуализации в «ключевых словах», какие цели преследовал рекламодатель используя данные «ключевые слова», анализировать не только вероятность смешения рекламодателя и правообладателя, но и создание угрозы потери средством индивидуализации различительной способности.
При этом следует отметить, что, например, Европейский суд, правовые позиции которого в некоторых случаях сходны с подходом Суда по интеллектуальным правам, полагает использование товарного знака в качестве мета-тега (технический атрибут, который для поисковых алгоритмов может выполнять такую же функцию, как и «ключевое слово») не имеющим достаточных оснований, если такое использование создает риск размывания индивидуальности товарного знака.
Контекстная реклама, продвигаемая рекламодателем, благодаря «ключевым словам» способна формировать у потребителей ассоциативные связи между «ключевыми словами» и рекламодателем, а также влиять на изменение потребительского спроса. В тех случаях, когда рекламодатель в «ключевых словах» использует средства индивидуализации конкурентов, фактически он паразитирует на чужой известности, понимая, что потенциальные потребители будут осуществлять поиск с указанием товарного знака или иного средства индивидуализации конкурента, а не просто указывая вид искомого товара или услуги.
Массовое и бесконтрольное использование в «ключевых словах» средств индивидуализации, в частности товарных знаков, безусловно способствует «размытию» и потере ими различительной способности.
2. Использование «ключевых слов», содержащих средства индивидуализации, как акт недобросовестной конкуренции.
Как уже отмечалось, контекстная реклама и продвижение с использованием «ключевых слов» способствуют приоритетному размещению объявлений. Это может рассматриваться как получение преимуществ перед иными хозяйствующими субъектами-конкурентами.
Вероятно, стремясь соблюсти правовой баланс и обеспечить правообладателям некоторую защиту от неправомерного получения преимуществ со стороны рекламодателей-конкурентов, Верховный Суд РФ в п.172 постановления от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ» указал, что использование рекламодателем контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования, может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6. Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции).
Представляется, что данный пункт следовало бы расширить возможностью признания действий по использованию средств индивидуализации в качестве «ключевых слов» нарушением статьи 14.8. указанного Закона.
Это связано с тем, что положения статьи 14.6. Закона о защите конкуренции требуют доказывания риска смешения между рекламодателем (его товарами и услугами) и правообладателем средств индивидуализации, использованных в «ключевых словах». В некоторых случаях такое использование может не приводить к смешению, тем не менее, рекламодатель получает преимущества в своей деятельности, если используемое им средство индивидуализации обладает широкой известностью. Продвигаемая контекстная реклама, даже несмотря на отсутствие смешения, в любом случае способна привести к перераспределению потребительского спроса.
В случае же рассмотрения действий рекламодателя в качестве нарушения положений статьи 14.8 Закона о защите потребителей, возникновение риска смешения не будет иметь решающего значения. В данном случае решающим будет являться установление соответствия действий рекламодателя и получаемых им преимуществ положениям законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
С учетом п.172 постановления Пленума Верховного Суда РФ со стороны Федеральной антимонопольной службы было выпущено письмо от 21.10.2019 №АК/91352/19 «об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов» с дополнительными разъяснениями для территориальных органов антимонопольного ведомства.
Так со стороны ФАС России было признано, что в результате использования средств индивидуализации в качестве «ключевых слов» в контекстной рекламе может происходить изменение в структуре потребительского спроса, в частности, возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает ему возможность увеличить объем реализации своей продукции и получаемую прибыль.
Дополнительно антимонопольная служба сделала важное уточнение. Для установления акта недобросовестной конкуренции антимонопольному органу необходимо располагать доказательствами того, что принадлежащее правообладателю обозначение приобрело известность на какой-либо территории как обозначение товаров (услуг), которые реализует (оказывает) именно правообладатель. Эти обстоятельства могут устанавливаться социологическими и маркетинговыми исследованиями, а также подтверждаться фактами обращений потребителей к правообладателю с вопросами или претензиями по поводу товаров (услуг) предполагаемого нарушителя.
Иными словами, по мнению антимонопольного ведомства, акт недобросовестной конкуренции с использованием средств индивидуализации в «ключевых словах» возможен только в том случае, если используемое наименование приобрело известность на какой-либо территории как обозначение товаров (услуг), которые реализует (оказывает) именно правообладатель.
Из этого можно сделать вывод, что в тех случаях, когда известность используемого в качестве «ключевого слова» товарного обозначения не подтверждена, признаки недобросовестной конкуренции могут отсутствовать, поскольку рекламодатель не получает никаких дополнительных преимуществ.
Хотя данный подход и имеет некоторую логику, он содержит неопределенную с правовой точки зрения формулировку – «известность на какой-либо территории». Понятие известности не закреплено в нормативно-правовых актах. Кроме того, на уровень известности оказывает влияние достаточно большой набор факторов, в том числе: круг потребителей; ценовой сегмент товара (услуги); дата, на которую должна быть установлена известность и т.д. Что касается территории, то логично предположить, что известность должна быть приобретена не на «какой-либо территории», а на той территории где пересекается деятельность и/или круг потенциальных потребителей правообладателя и рекламодателя, действия которого содержат признаки недобросовестной конкуренции. Однако, из письма антимонопольного ведомства этого прямо не следует.
Анализ некоторых решений, принятых территориальными управлениями антимонопольной службы, позволяет прийти к выводу, что при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции в контекстной рекламе, анализ «известности средства индивидуализации на какой-либо территории» может не осуществляться. Возможно это связано с вышеописанной правовой неопределенностью такой формулировки.
Так, например, решением УФАС по Алтайскому краю от 29.11.2021 по делу №022/01/14.6-673/2021 было признано актом недобросовестной конкуренции использование словосочетания «пасеки Соловьевых», сходного до степени смешения с товарным знаком и оригинальной частью фирменного наименования заявителя, в качестве ключевых слов контекстной рекламы.
Решением УФАС по Новосибирской области от 03.11.2020 по делу №054/01/14.6-1575/2020 было признано актом недобросовестной конкуренции использование в контекстной рекламе обозначений тождественных товарным знакам заявителя (решения исследовалась арбитражными судами в процессе обжалования, в том числе Судом по интеллектуальным правам, и было признано законным и обоснованным).
При этом в вышеуказанных решениях не содержится анализ критерия «известности на какой-либо территории», описанный в письме ФАС России от 21.10.2019 №АК/91352/19.
Также вызывает вопрос указание в письме ФАС России №АК/91352/19 того, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный ст.14.6. Закона о защите конкуренции, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего.
Установление «реальной возможности смешения» не в полной мере соответствует положениям Закона о защите конкуренции, поскольку в статье 14.6. данного Закона речь идет о том, что не допускаются действия «способные вызвать смешение». Соответственно, из положений закона можно сделать вывод о том, что для признания действий актом недобросовестной конкуренции достаточно самого риска (вероятности) смешения, а не его реальная возможность.
Следует отметить, Президиум Суда по интеллектуальным правам уже указывал, что в рамках дела о признании действий актом недобросовестной конкуренции подлежит установлению именно «наличие вероятности смешения между товарами истца и ответчика» (например, в постановлении от 30.09.2022 по делу №СИП-2/2022).
Поскольку по спорам об использовании средств индивидуализации в качестве «ключевых слов» в контекстной рекламе уже накоплен достаточно большой объем судебной практики, а также практики правоприменения со стороны антимонопольной службы, то разъяснения, содержащиеся в письме от 21.10.2019 №АК/91352/19, целесообразно соотнести с данной практикой и скорректировать во избежание рисков расхождения правоприменения.
В любом случае, несмотря на вышеописанные вопросы о толковании и применении положений ст.14.6. Закона о защите конкуренции, данный правовой механизм остается одним из немногих механизмов защиты от несанкционированного использования средств индивидуализации в контекстной рекламе, доступных на текущий момент правообладателям.