Вадим Усков, юрист и патентный поверенный РФ, специализирующийся на вопросах авторского права, товарных знаков и рекламы. Тел.: (812) 443-9525 (26) E-mail: vadim@uskov.spb.su Web: http://www.uskov.ru/

Обзор опасных мест Рифы рекламного законодательства Обзор споров по рекламе Что такое авторское право Фарватер в море авторского права Товарные знаки в рекламе Подделки под успешные бренды Недобросовестная конкуренция Организация тендеров Перетягивание каната "заказчик - рекламное агентство" глазами юриста

Юридическая квалификация тендера

Однажды пожарного спросили: “Чем отличается скрипка от виолончели?”. “Временем горения”, — ответил он. Так и мы, юристы, иногда можем думать о тендере не то, что известно вам, уважаемые ценители скрипок и виолончелей.

С юридической точки зрения, тендером считается публичный конкурс. Поэтому вместо привычного вашему слуху слова “тендер” мы будем использовать предусмотренное 57 главой Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) слово “конкурс”.

Под конкурсом подразумевается соревнование между его участниками на лучшее выполнение работы или достижение иных результатов за заранее определенную награду для победителя.

Подготовка тендера

На самом деле, качественно организовать конкурс достаточно сложно и хлопотно. Те, кто хоть раз организовывал конкурс, смогут это подтвердить.

Первый документ, который должен быть подготовлен при участии юристов, — это объявление о конкурсе. Это объявление должно содержать описание существа задания, четкие критерии и порядок оценки результатов работ, место, срок, порядок их представления, размер и форму награды, а также порядок и срок объявления результатов конкурса. Опыт показывает, что неграмотно составленное объявление о публичном конкурсе является причиной конфликтов, обид и судебных исков. Особенно это касается той части объявления, в которой должны содержаться критерии отбора победителя. Хорошо, когда конкурс объявляется на самый дешевый результат, где критерием является цена. Гораздо сложнее сформулировать критерий оценки сложных результатов конкурсных работ, таких, например, как план рекламной компании, рекламная концепция и логотип, где победитель реально определяется на основании субъективного мнения организатора на уровне “нравится — не нравится”.

Иногда сама постановка критериев указывает на единственного победителя тендера.

Со слов моих коллег, совсем недавно один из комитетов городской администрации объявил конкурс на техническое обслуживание холодильного и кухонного оборудования. При этом непременным условием конкурса было такое условие, что победитель конкурса должен обслуживать и холодильные установки, и кухонные плиты. Такая постановка явно указывала на одного-единственного победителя предполагаемого конкурса, несмотря на то, что в городе достаточно много организаций, специализирующихся на обслуживании только холодильного оборудования, а также специалистов по оборудованию для кухонь. Такой подход к организации противоречит не только общим принципам публичного конкурса в смысле альтернативности, состязательности, но и законодательству о конкуренции, поскольку действия городских властей (организаторов данного конкурса) существенно ограничивали конкуренцию и давали преимущество одному из участников.

Из опыта поддержки организации тендеров, замечу, что, если заветным лакомством для конкурсантов является долгосрочная работа с организатором тендера и выполнение для него определенных услуг по договору, например, рекламное обслуживание или обслуживание техники и т.д., то вместе с объявлением о конкурсе необходимо приложить проект указанного договора. В моей практике был случай, когда рекламное агентство, выигравшее тендер, отказалось от подписания договора на рекламное обслуживание из-за слишком суровых условий предложенного договора, и попытки организатора тендера надавить юристами на рекламное агентство не имели результата, поскольку рекламное агентство сумело доказать, что оно не было в достаточной мере проинформировано о предполагаемом договоре, и если бы оно знало условия этого договора переда началом конкурса, оно отказалось бы от участия в этом конкурсе.

Интеллектуальная собственность

Среди крупных рекламодателей, особенно на периоде становления рекламного рынка, объявляли тендеры с одной целью — познакомиться с различными подходами специалистов к решению поставленной задачи, а потом объявить, что ни один из участников не удовлетворяет требованиям к победителям. Затем организаторы конкурса мастерски компилировали предложенные участниками идеи и создавали свою оригинальную рекламную концепцию фактически без каких-либо серьезных затрат.

Многие рекламисты попадались на эту удочку. Именно поэтому правильное и аккуратное обращение организатора тендера с объектами интеллектуальной собственности может восстановить доверие рекламистов к тендерам. Простые обещания не использовать неоплаченные творческие разработки уже не работают. Своим клиентам мы настоятельно рекомендуем включить в договор с каждым участником тендера раздел о защите интеллектуальной собственности. Тем более, что статья 1061 Гражданского кодекса прямо предусматривает обязательства организатора конкурса возвратить участникам тендера работы, не удостоенные награды, и не использовать творческие разработки, представленные на конкурс и не оплаченные организатором. В этом же разделе договора участники конкурса гарантируют отсутствие плагиата и действительность авторских прав на представляемые произведение науки, литературы и искусства. Ведь согласно статье 1060 Гражданского кодекса, если предмет конкурса составляет создание произведений науки, литературы, искусства, то организатор конкурса приобретает преимущественное право на заключение с победителем договора об использовании этого произведения с выплатой ему за это соответствующего вознаграждения.

Подведение итогов тендеров

Как уже было сказано выше, решение о выборе победителя конкурса должно быть принято в обозначенном в объявлении о конкурсе срок. Однако зачастую в ходе выполнения работ конкурсантами выясняется, что при составлении объявления организаторы конкурса не учли какие-то детали или задание сформулировано недостаточно конкретно и корректно. Гораздо страшнее другое: рекламодатель “вдруг” понимает, что для оценки представленных работ нужны совсем другие критерии, нежели указанные в объявлении о конкурсе. Еще печальнее бывает картина, когда организатор тендера начинает осознавать, что ему этот тендер вообще-то не нужен. Да-да, бывает и такое.

В Гражданском кодексе предусмотрено право организатора публичного конкурса изменить его условия или отменить его вовсе, однако такое изменение или отмена могут быть совершены только в течение первой половины установленного для предоставления работ срока, и извещение об этом изменении или отмене должно быть сделано таким же способом, каким был объявлен конкурс. Только при выполнении этих двух условий возможно изменение или отмена конкурса. Кроме того, организатор конкурса, изменивший или отменивший конкурс, обязан возместить расходы, понесенные любым лицом, которое выполнило предусмотренную в объявлении работу до того, как ему стало или должно было стать известно об изменении условий конкурса и об его отмене. Если же изменение или отмена конкурса были совершены с нарушением требований о сроке и о форме извещения, то организатор конкурса должен выплатить награду тем, кто выполнил работу, удовлетворяющую указанным в объявлении условиям.

В законе не содержится каких-либо запретов на отсутствие победителей, и часто организаторы конкурса объявляют, что ни один из конкурсантов не выполнил работу надлежащим образом. Вот тут-то и вспоминают о юристах и о том, как составлено объявление о конкурсе, как сформулированы критерии отбора... Известно несколько случаев, когда обиженные конкурсанты, выполнившие достаточно большой объем работ в надежде на получение лакомого рекламного бюджета, подавали в суд на организаторов, ссылаясь на то, что результаты их работ соответствуют всем заявленным в объявлении требованиям и организатор не выполнил свои обещания по награждению победителя. Особенно возрастали шансы у недовольного конкурсанта спустя некоторое время после окончания конкурса, когда рекламодатель, объявив об отсутствии победителей, заключил договор на рекламное обслуживание с одной из участвующих в конкурсе фирм.
Однако истории известны и другие примеры, и их, на самом деле, гораздо больше, когда благодаря открытому честному состязанию рекламодатель совершает наилучший оптимальный выбор Партнера. Хочется надеяться, что данный материал поддержит рекламодателей в решении все-таки организовывать конкурсы, не бояться их организации и проведения. А учиться можно не только на своих ошибках. Для этого-то мы и работаем.

"Образование и Бизнес" № 18 (42)
16 мая 2000 года