Как похвалить бизнес и не попасть под статью
«Лучший ресторан», «Первый обувной», «Диваны №1» — эти и подобные им формулировки привлекут к бизнесу скорее внимание ФАС, чем потребителя. И дело не столько в законе о рекламе, сколько в конкуренции. Проверки антимонопольной службы часто инициируют именно конкуренты, не согласные с тем, что чьи-то товары «самые». Как разобраться в правовых коллизиях и чего точно делать не стоит, чтобы не навлечь на себя административную ответственность?
Употребление хвалебных слов в продвижении товаров и услуг в России ограничивают сразу два закона: «О рекламе» и «О защите конкуренции».
Согласно 5-й статье закона «О рекламе», запрещено предоставлять потребителю недостоверную или некорректную информацию. А с 2016 года и закон «О защите конкуренции» имеет соответствующее уточнение: статья 14.3. запрещает некорректное сравнение с использованием слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", “совершенный” и иных обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара или компании без указания характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение.
Соответственно, некорректное сравнение в рекламе является основанием для признания такой рекламы недобросовестной или недостоверной, а использование в материалах, не являющихся рекламными (например, в меню ресторана или методичках учебного центра, в брошюрах салона красоты или бланках строительной организации) – актом недобросовестной конкуренции.
За исполнением законодательства о рекламе и о защите конкуренции следит Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Выявить нарушение орган может самостоятельно, например, в ходе планового мониторинга определенного рынка товаров и услуг. Однако чаще об этих обстоятельствах антимонопольные органы информируют конкуренты. Не дремлют и потребители.
В случае установленного нарушения предприятие получает предупреждение. Если не устранит его, компании грозит штраф от 100 000 до 500 000 рублей. При этом практика определения размера накладываемого штрафа может варьироваться по регионам. Кроме того, действующее административное законодательство допускает снижение размера штрафа с учетом финансового положения привлекаемого юридического лица и допущенного им нарушения.
Так, например, в Нижнем Новгороде за фразу “лучшая курочка в мире” в рекламе на 50 тысяч рублей оштрафовали местное представительство KFC. В Крыму штраф уже в 100 тысяч рублей антимонопольная служба назначила компании, рекламирующей апарт-комплекс “Крымская резиденция” как “лучший проект у моря”. На такую же сумму оштрафована торговая сеть “Светофор” в Томске за рекламу “магазина лучших цен”. А в Адыгее ФАС назначил штраф в 250 тысяч рублей ООО “Медиагранд”, посчитав недобросовестной конкуренцией фразу “самые высокие скорости интернета теперь и для частных домов”.
Правило 1: не называйте «лучшим», если не можете подтвердить
Любые заявления должны иметь объективное подтверждение. Предположим, компания установила вывеску: «Лучшие блины в Туле». Местный житель замечает вывеску и пишет обращение в ФАС, что не считает ее блины лучшими в городе. На этом основании региональное управление антимонопольной службы инициирует проверку.
Так, недавно в Северной столице жительница обратилась с жалобой в ФАС на ресторан с “лучшими хинкали в городе”. В своем обращении она заявила, что посетила заведение, попробовала блюдо и не согласна с тем, что они лучшие.
Если компания не сможет документально доказать свое превосходство, она должна убрать спорное утверждение из всех материалов. В противном случае ресторану грозит штраф.
Чаще предприниматели, получив предупреждение, предпочитают перепечатать рекламные материалы, меню и прочие брошюры. Хотя это и обходится недешево.
Правило 2: ссылайтесь на опросы, исследования или мнения
Закон допускает использовать слова «лучший», «самый» и им подобные, если есть ссылка на опросы, голосования, конкурсы, отраслевые награды, исследования, данные по продажам или охвату рынка.
Так, можно провести опрос среди пользователей продукции, чтобы выявить характеристику, по которой они считают ее лучшей – эти результаты можно использовать в продвижении. Но всегда будьте готовы предоставить подтверждающий документ в случае проверки ФАС.
Например, на результаты исследования есть ссылка в рекламе Dove, где говорится, что это самое нежное мыло по мнению 9 из 10 опрошенных женщин. Такая ссылка дается и в рекламе электрической зубной щетки Oral-B о том, что она “удаляет до 100% больше зубного налета по сравнению с обычной щеткой”. Как правило, информация, подтверждающая заявленное, идет под звездочкой. А порой это шанс для креатива, как в случае рекламного слогана “лучший канал – это ТНТ”, где под звездочкой уточняется: “по мнению Павла Воли”, ведущего телеканала.
Впрочем, и в случаях с опросами и исследованиями не обходится без тонкостей. Так, ФАС посчитал ненадлежащей рекламу препарата от простуды и гриппа с формулировкой “препарат №1 в рекомендациях специалистов”, так как “она не позволяет объективно оценить свойства товара”, то есть непонятна характеристика сравнения. Далее, петербургское управление ФАС признало в 2018 году недостоверной рекламу компании-перевозчика “Когда узнал, что у “ГрузовичкоФ” самые низкие цены!” со звездочкой, где мелким полупрозрачным шрифтом уточнялось: “По сравнению с ценовыми предложениями “ГрузовичкоФ” в 2016 году”, указав, что до потребителей не доведена должны образом существенная информация.
Из громких случаев – признание ненадлежащей рекламой двух рекламных роликов “Тинькофф Банка”, в которых он характеризуется как “крупнейший частный банк в России по количеству клиентов” и “третий банк по количеству клиентов” со ссылкой на исследование аудиторской фирмы Deloitte. ФАС посчитал утверждения недостоверными, так как исследование включало опрос населения о том, услугами каких банков россияне пользовались за последний месяц. Из результатов были некорректно сделаны выводы. Штраф за нарушение составил сто тысяч рублей.
Таким образом, даже для допустимого законом использования превосходных и сравнительных форм слов при описании товара или услуги требуются достаточные доказательства.
Правило 3: «Пожалуй, лучший» – не всегда выход
Рекламные агентства, кажется, нашли лазейку в применении слов “пожалуй”, “возможно”, “наверное” в сочетании с “лучший”, “самый” и им подобных.
Пожалуй, самый известный такой рекламный слоган у пивного производителя: “Carlsberg. Пожалуй, лучшее пиво в мире”. Однако ФАС подобные речевые маневры не всегда принимает.
Сразу несколько таких примеров из Челябинска, где управление ФАС посчитало нарушением рекламу новостройки, где говорилось “пожалуй, лучшее место в городе”, ломбарда как “пожалуй, лучшего ломбарда в Челябинске”, и клиники с “пожалуй, лучшими врачами” в городе. А В Екатеринбурге местного оператора связи оштрафовали на 100 тысяч рублей за признанную ФАС недостоверной рекламу нового тарифа: «Мотив 4G. Пожалуй, лучший Интернет 4G в нашем городе!» Во всех случаях камнем преткновения становилось отсутствие критериев оценки товара или услуги, по которым товар превосходит конкурентов.
Юристы объясняют, что суды в таких делах руководствуются исключительно нормами закона, а они устанавливают, что «реклама должна отвечать критериям достоверности в целях формирования у потребителя верного представления о товаре или услуге, его качестве и потребительских свойствах».
"Правоприменительная практика исходит из того, что даже в случае, если реклама выражена в виде предположения или допущения, с использованием слов «пожалуй», «возможно», то и в этом случае необходимо привести конкретный критерий, по которому проводилось сравнение для формирования предположения о превосходстве над товарами (или услугами) конкурентов. Предположение также необходимо обосновывать наличием соответствующего объективного подтверждения.Что касается недобросовестной конкуренции, выражающейся в некорректном сравнении, то подробных разъяснений со стороны высших судов еще не появилось. Представляется, что правоприменительная практика по делам о недобросовестной конкуренции будет исходить из аналогичного подхода – использование в материалах, не являющихся рекламой, слов «пожалуй», «возможно» и иных слов, указывающих на предположительный характер высказывания, совместно со словами «лучший», «первый», «самый», «единственный» и т.д., может быть признано актом недобросовестной конкуренции, если будут отсутствовать указания на конкретные характеристики или параметры сравнения без объективного подтверждения".
Правило 4: Абстрактно можно
Еще один способ, придуманный рекламными агентствами для восхваления товара без нарушений, – применение превосходных форм в абстрактном виде, в фантазийном контексте. Яркий пример – отель “Radisson SAS Лазурная”, у которого был слоган “Самый летний отель России”.
Подобные примеры в изобилии предлагают иностранные компании на российском рынке. Так, у фармацевтической компании “Bayer” – это “ Наука для лучшей жизни”, у автопроизводителя “Audi” – “Превосходство высоких технологий”, у пива “Stella Artois” – “Совершенство бесценно”, у бритвенного бренда Gillette был “Лучше для мужчины нет”, а теперь “ЛучшеТебяМужчиныНет”.
И хотя по идее такое допустимо, на практике такие формулировки нередко напоминают хождение по тонкому льду. Так, новосибирское управление ФАС признало ненадлежащей рекламу пансионата за слоган “Здоровье – лучший подарок”. В Краснодаре нарушением признана реклама клуба с абстрактной фразой “лучшее место для мужчин большого города”. А за ненадлежащую рекламу спрея от боли в горле с фантазийным обозначением “болезнетушитель №1” компании Johnson&Johnson был назначен штраф в 200 тысяч рублей.
Что будет дальше?
«Предупреждение, выдаваемое ФАС, лишь фиксирует обнаруженные признаки возможной недобросовестной конкуренции. Не стоит воспринимать его как уже установленное нарушение или как предвестник суда», – объясняет Николай Птицын. – Если предприятие готово добровольно исполнить требования антимонопольной службы, дело о нарушении возбуждено не будет».
Эксперт поясняет, что для этого нужно выполнить все действия, указанные в предупреждении ФАС, в указанный срок (его определяет антимонопольный орган, но он не может быть менее 10 дней) и уведомить орган о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания установленного срока. Выполнив эти шаги предприятие не несет административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Если же оно не согласно с вынесенным предупреждением, то может оспорить его в судебном порядке. Кроме того, можно отказаться от выполнения указанных действий, но при этом нужно быть готовым доказать отсутствие недобросовестной конкуренции в рамках возбужденного антимонопольным органом дела. Идти ли на этот шаг – каждый решает сам.
Что еще учесть?
Очень важно понимать, что процедура возбуждения дела о недобросовестной конкуренции отличается от процедуры возбуждения дела в нарушении законодательства о рекламе, уточняет Николай Птицын.
Выдача предупреждения антимонопольным органом предусмотрена только в случае использования обозначения, создающего впечатление о превосходстве, в материалах, не признаваемых рекламой, поскольку в данном случае применяется законодательство о защите конкуренции.
Использование таких элементов в рекламе может явиться основанием для ее признания недостоверной или недобросовестной, согласно положениям Закона о рекламе. В этом случае антимонопольный орган не обязан выносить какое-либо предупреждение. При наличии признаков нарушения ФАС принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о его рассмотрении. Это связано с тем, что законодательство о рекламе направлено на защиту интересов потребителей и пресечение распространения недостоверной рекламы требует оперативной реакции со стороны антимонопольных органов.