Due Diligence в России — основные «подводные камни»

Я работаю в сфере юридического сопровождения бизнеса более восьми лет, и ко мне постоянно приходят клиенты, бросают на стол меморандум о взаимопонимании и говорят: «Послушайте, мы подписали с этими ребятами этот замечательный меморандум о взаимопонимании.

Мы с ними уже полгода занимаемся, все отлично, можете просто все оформить?» Я спрашиваю их: «Вы проводили комплексную проверку?» Они отвечают: «Ну, нет, потому что мы работаем с ними шесть месяцев, мы видели лицензии, мы смотрели их устав, и нас все устраивает».

Процедура Due Diligence чрезвычайно важна в любой сделке, но еще более важна в российских условиях.

Есть выражение, появившееся в результате переговоров между Рональдом Рейганом и Михаилом Горбачевым о разоружении, когда Рейган с улыбкой повернулся к Горбачеву и сказал «доверяй нет проверяй», что означает «доверяй, но проверяй». Так обстоит дело со всеми российскими сделками. Вся информация от российских партнеров требует проверки. Это применимо во всех отношениях, будь то работа с партнерами или компанией, в которую инвестируешь, и даже с поставщиками. На самом деле нужно знать, с кем имеешь дело, особенно в свете изменений в мире после 11 сентября 2001 года и краха Enron и WorldCom в США.

Почему процедура Due Diligence в России особенно важна?

Комплексная проверка важна в России по ряду причин.

Во-первых, в России отсутствует прозрачность как с точки зрения собственности, так и с точки зрения финансовой отчетности. Хотя это становится лучше, все еще может быть очень сложно выяснить, кто владеет компанией, потому что компании скрыты за слоями оффшорных структур. Прозрачность также является проблемой для корпоративных балансов. Существует ряд скрытых обязательств, о которых западный кредитор или инвестор могут не знать, поскольку они не отражены в балансе компании.

Они часто включают поручительства, гарантии, бартерные отношения и другие виды сделок. Кроме того, менеджеры часто ведут два комплекта финансовых документов. Раньше они делали это из соображений уклонения от уплаты налогов. Сейчас они делают это, чтобы скрыть от властей сделки с заинтересованностью.

Еще одна причина, по которой комплексная проверка так важна, заключается в том, что в России отсутствует общедоступная информация. Очень сложно провести быстрое исследование документов об активах или определить, правильно ли выпущены акции компании. Это исследование требует значительного опыта.

Взяточничество также придает большое значение в российском контексте. Взяточничество может быть проблемой для западного инвестора, но оно может не попадать в поле зрения российской компании - и, следовательно, не может быть раскрыто по запросу - потому что компания не рассматривает это как проблему. Во всех ли российских компаниях есть взяточничество? И да и нет. Практически во всех российских компаниях существует определенный уровень коррупции, но масштабы и повторяемость различаются от компании к компании.

Дело ЮКОСа, в котором предполагается, что взяточничество происходит на самом высоком уровне российского нефтяного гиганта, - это крайняя, но поучительная история. Инвестору или кредитору следует выяснить, процветает ли взяточничество и на каком уровне. Отмывание денег также широко распространено и требует расследования.

Экологические проблемы также могут подкрасться к инвестору или кредитору. Многие российские компании нарушают экологическое законодательство. Они не считают это большим делом, потому что платят небольшие штрафы и пени. Как и взяточничество, экологические проблемы не вызывают у них особого беспокойства, поэтому они могут не упоминать о них инвестору.

Наконец, к российской компании может применяться любое количество нероссийских законов. Одним из примеров является «Закон США о борьбе с коррупцией за рубежом». Многие российские компании теперь вынуждены его соблюдать, потому что они котируются на биржах США. Аналогичные законы действуют в Англии. Другой пример - «Патриотический акт США». (См. Статью о Патриотическом акте США на стр. 28.)

Что искать во время проверки контрагента?

После того, как принято решение о проведении комплексной проверки российской компании, возникает вопрос, на что обращать внимание. Ниже приводится обсуждение основных вопросов, о которых следует помнить. Все это сугубо практические, а не теоретические советы. Это проблемы, с которыми Чедборн столкнулся в процессе участия в российских сделках. По большинству этих вопросов Чедборн участвовал в судебных разбирательствах или спорах, возникших в результате инвестиций иностранной компании.

Смысл должной осмотрительности не в том, чтобы найти проблемы, которые означают, что вы не можете двигаться дальше. Прежде чем вкладывать много времени, ресурсов и денег в проект, нужно найти проблемы и решить их, а потом узнать об этих проблемах.

Во-первых, инвестор или кредитор должен убедиться, что российская компания была должным образом учреждена и ее акции были выпущены на законных основаниях.

Акции, приобретенные в ходе приватизации, вызывают особую озабоченность, поскольку почти ни одна приватизация в России не проходила без сучка и задоринки. Очень редко приватизация проводилась в полном соответствии с законами того времени. Президент Владимир Путин недавно сказал в связи с делом ЮКОСа: «О нет, мы не собираемся идти после всех приватизаций. Это уникальная ситуация из-за криминального элемента». Со временем станет ясно, является ли это утверждение полностью точным. Однако, даже если государство не пойдет за активом, конкурент может это сделать. Это то, на что стоит обратить внимание.

В ходе комплексной проверки необходимо также выяснить, соответствует ли устав компании российскому законодательству. Он может содержать ограничения на иностранную собственность. В большинстве случаев это незаконно, но, тем не менее, такие ограничения часто встречаются и могут вызвать проблемы в будущем.

Регистрация крайне важна. Вы не можете получить акции российского «закрытого» или «открытого» акционерного общества, если эти акции не были зарегистрированы. Это не теоретический или чисто формальный вопрос. Последние полтора года Чедборн работал с клиентом, который купил контрольный пакет акций горнодобывающей компании на Дальнем Востоке. Он купил свои акции у другой западной компании. Без ведома этого акционера, акции не были зарегистрированы на момент создания компании.

У миноритарных акционеров возникли некоторые финансовые проблемы, и они решили, что хороший способ получить деньги - как от мажоритарного акционера, так и от компании - состоит в том, чтобы воспользоваться тем фактом, что акции никогда не были выпущены на законных основаниях. На тот момент миноритарные акционеры владели акциями в течение шести лет и все это время получали дивиденды от компании. Тем не менее, они оспорили законность выпуска акций, поскольку акции торговались до их регистрации.

Покупатель акций должен также убедиться, что предыдущие передачи были действительными и были получены все необходимые разрешения. Для акционерных обществ единственным действительным средством признания права собственности является передача в реестре акционеров, а не сертификат акций. Покупка, при которой доля акционера в акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью превышает 20%, требует одобрения Министерства по антимонопольной политике. Кроме того, существующие акционеры имеют преимущественное право покупки акций акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Если продавцом является другой акционер, другие акционеры должны отказаться от своих прав на эти акции.

Подтверждние права собственности на активы

Кредитор или инвестор должны убедиться, что российская компания имеет надлежащее право собственности на свои активы и что разрешения, необходимые в связи с покупкой этих активов, были надлежащим образом получены. Последствия неполучения этих разрешений заключаются в том, что Министерство по антимонопольной политике может аннулировать сделку. Также могут быть штрафы.

Недавний пример показывает, почему это важно. Чадборн представлял кредитора, который предоставлял ссуду компании A. Компания A выкупила практически все свои активы у компании B. В ходе сделки стало ясно, что компания A не получила одобрения крупных сделок. Он также не соблюдал правила сделки с заинтересованностью в связи с этими переводами. Удивительно, но в то же время, когда мы проводили комплексную проверку, миноритарные акционеры компании B предъявили иск компании A о возврате этих активов.

Они заявили, что активы были переданы незаконно из-за несоблюдения правил сделки с заинтересованностью и правил крупной сделки. К счастью, в данном случае все было решено без судебного разбирательства, но, опять же, это еще один пример того, что все это не чисто теоретическое. Настораживает то, что в России, как и в других странах СНГ, форма часто преобладает над содержанием. Вопросы, которые западный человек посчитал бы несущественными, могут иметь огромное влияние на инвестиции в России. Очень, очень умные российские бизнесмены используют тот факт, что форма часто преобладает над содержанием, чтобы помочь иностранцам избавиться от их инвестиций в России.

Недвижимость и земля

Любые права собственности или аренды на недвижимость должны быть зарегистрированы в России, чтобы считаться действительными. Это часто возникает в контексте аренды.

В девяти случаях из десяти российский арендодатель скажет: «Ну, мы не хотим регистрироваться. Это очень бюрократично. На это уходит слишком много времени. Это дорого." Обычно это означает: «Мы не хотим, чтобы кто-то знал, потому что мы не хотим платить налоги в связи с арендой».

Аренда недействительна, если она не зарегистрирована. (Есть некоторые исключения для договоров аренды сроком до одного года.)

Налогообложение

Налоговые вопросы в России всегда очень важны.

Инвестору необходимо убедиться, что компания, в которую он инвестирует - или с которой он ведет бизнес, - регулярно подает налоговую декларацию и платит налоги. Компания также должна регулярно делать взносы в социальные и пенсионные фонды. Часто российские налоговые органы, особенно в первый год деятельности компании, проводят расследования в отношении компании, пытаясь найти недостатки в ее методах бухгалтерского учета.

В ходе расследования необходимо также проверить наличие любых налоговых льгот, которые, по утверждению компании, есть, или даже тех, которые могут быть у вас, как у инвестора. В рамках другой недавней сделки очень крупный западный инвестор открыл крупное производство в России около полутора лет назад.

Инвестор имел право на определенные налоговые льготы, но он ошибочно полагал, что эти льготы применяются на федеральном, региональном и городском уровнях, хотя на самом деле они не применяются на городском уровне. Инвестор не заплатил городской налог на недвижимость, и, о чудо, власти разобрались с ним в течение нескольких дней.

Другие ловушки

Экологические обязательства должны быть исследованы. Оценка воздействия на окружающую среду должна быть подготовлена ??в связи с получением лицензии на любой проект, связанный с природными ресурсами. Лицензии также требуются в отношении сброса загрязняющих веществ в воздух, воду или почву.

Наказания за нарушение российского экологического законодательства не очень высоки, поэтому некоторые компании не особо беспокоятся об этих нарушениях. Но по причинам финансирования очень важно, чтобы существовала экологическая программа и чтобы она контролировалась, чтобы гарантировать отсутствие нарушений экологического законодательства.

Договорные обязательства - еще одна проблема для многих российских компаний. Некоторые компании настолько отчаянно нуждаются в финансировании на ранних стадиях, что соглашаются на возмутительные условия, чтобы предоставить покупателю всю свою продукцию по очень «разумной» цене. В качестве альтернативы они могли заключить очень долгосрочные контракты на поставку, чтобы получить финансирование. В ходе должной осмотрительности необходимо выяснить, есть ли выход из таких контрактов.

Российская система занятости по-прежнему является пережитком советской системы. С появлением рыночной экономики произошли некоторые изменения, но они не кардинальные.

В ходе расследования следует выяснить, как компания увольняла сотрудников и как она платила сотрудникам. Что касается последнего, некоторые российские компании разработали уловки, позволяющие обойти налоги в социальные фонды, которые основаны на процентном соотношении ежемесячной оплаты труда каждого отдельного сотрудника. Чтобы снизить эту сумму, российские компании часто участвуют в различных схемах, по которым они платят страховые взносы или что-то еще. Недавно один клиент отказался заключить сделку из-за такой проблемы, которая возникла много лет назад.

Взяточничество - распространенная проблема российских компаний. В России действуют законы о борьбе со взяточничеством. В соответствии с этими законами фиксируются платежи не только государственным служащим, но и коммерческим лицам с целью выиграть или сохранить бизнес.

Валютные вопросы очень важны в России, потому что в настоящее время предпринимаются согласованные усилия по предотвращению бегства капитала из России. Ограничения уменьшились за последние несколько лет. Особенно они были ужесточены после кризиса 1998 года.

Ранее в этом году требование об обязательной конверсии снизилось до 25%. Другими словами, 25% твердой валюты, которую российская компания получает за экспорт своей нефти, должны быть конвертированы в рубли и не могут быть конвертированы обратно в доллары, если для этого нет особой цели. Правила определяют, какова адекватная цель этих мер.

Нефть и газ

Есть вопросы, относящиеся к сделкам в нефтегазовой сфере.

В ходе комплексной проверки необходимо выяснить, получила ли российская компания все соответствующие лицензии. Этот запрос может занять много времени; Ходят слухи, что ExxonMobil потребовалось 44 различных лицензии в связи с одним из своих проектов. Однако выгода стоит затрат, поскольку ответственность за несоблюдение лицензионных требований может быть серьезной. В худшем случае проект может потерять лицензию. Несоблюдение включает несоблюдение требуемых уровней, необходимых вам в соответствии с законом, несвоевременную уплату налогов и т. Д.

Исследование лицензий должно идти глубже, чем просто спрашивать, все ли необходимые лицензии были получены. Был ли лицензирующий орган уполномочен выдать эту лицензию? Между местными и федеральными властями идет большая конкуренция, и все шаги должны быть соблюдены. Некоторые лицензии могут иметь ограничения на иностранную собственность. Они почти всегда полностью неконституционны и не соответствуют закону об иностранных инвестициях. Это то, с чем может бороться инвестор. Чедборн представлял клиента, который жаловался на то, что по какой-то причине местное правительство наложило сумасшедшие ограничения на иностранную собственность. Нам потребовалось время, чтобы избавиться от ограничения, но, в конце концов, местные власти сняли его.

Для любой компании, которая является стороной соглашения о разделе продукции, в ходе расследования необходимо выяснить, подписали ли все соответствующие государственные органы соглашение о разделе продукции и соответствует ли оно требованиям закона о соглашении о разделе продукции, в который были внесены поправки. Июнь.

Компании, экспортирующие нефть, вызывают дополнительные опасения. Компания не должна иметь существенных долгов перед таможенными органами за экспорт или импорт своей продукции. Любая такая задолженность может помешать экспорту в будущем. Компания должна иметь все соответствующие контракты в порядке, если она направляет свой продукт через конвейер. Любая налоговая задолженность российской компании может помешать ей прокачивать свою нефть по трубопроводной системе. Это случилось с крупной российской нефтяной компанией два года назад; Транснефть приостановила перевалку нефти компании из-за налоговой задолженности компании перед российским правительством (несмотря на то, что российское правительство было акционером этой компании).