юбой рекламный закон, независимо от его национальности, всегда будет иметь «догоняющий характер», поскольку мысли рекламщика не положено предела, а юридической технике подчас весьма далеко от совершенства. Кроме того, Его Величество Прогресс, которому чуждо свойство стоять на месте, также преподносит законодателю свои головоломки, даже, казалось бы, в самых изведанных сферах. В данном случае речь пойдет о запретах, касающихся наиболее острой социальной и рекламной сферы – ограничениям и запретам на рекламу алкоголя и табака.
Начнем с рекламы табака, которой посвящена ч. 8 ст. 7 Закона о рекламе, согласно которой не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок. Данная норма появилась в результате принятия в 2013 году так называемого «антитабачного закона», а до принятия данного закона в рекламном законе была ст. 23, которой были установлены требования и ограничения в отношении рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров.
Введение данных запретов вызвало ряд вопросов, в т.ч. касающихся таких курительных изысков, как «электронные сигареты», самый главный вопрос касаются ли антитабачные рекламные запреты электронных сигарет?
Для дальнейшего исследования важно отметить, что существуют следующие виды электронных сигарет:
- ЭСДН - Электронные системы доставки никотина;
- ЭСДПН - Электронные системы доставки продуктов, не являющихся никотином.
В 2011 году ФАС РФ в письме от 03.03.2011 № АК/7349 сделал вывод о том, что электронные сигареты являются курительными принадлежностями. Так антимонопольный указал со ссылкой на действующую тогда ст. 23 Закона о рекламе, что перечень товаров, на рекламу которых распространяются положения указанной нормы, не является исчерпывающим. Поскольку «электронные сигареты» используются для совершения действий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, «электронные сигареты», по мнению специалистов ФАС России, также могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.
В связи с изложенным реклама «электронных сигарет» должна осуществляться с учетом положений ст. 23 Закона о рекламе.
Действующий ныне антитабачный рекламный запрет (ч. 8 ст. 7 Закона о рекламе) содержит закрытый перечень курительных принадлежностей, к которым относятся трубки, кальяны, сигаретная бумага, зажигалки. Как видно, в данном перечне электронных сигарет нет. Довод о том, что электронные сигареты используются процесса аналогичному курению, представляется крайне слабым, поскольку он не основан на нормах закона, а также в нем со стороны регулятора просматривается некая спекуляция. Так ФАС говорит, что безалкогольное пиво, несмотря на то, что процесс потребления безалкогольного пива аналогичен процессу потребления алкогольного, можно рекламировать (Письмо ФАС России от 15.06.2016 N СП/40322/16), а электронные сигареты нельзя. Хотя логикой вышеуказанного письма, в части определения состава продукта как основание отнесения его к той или иной товарной категории, нужно непременно воспользоваться.
Поэтому давайте определимся что такое «табачная продукция» в принципе. Согласно ст. 2 ФЗ N 268-ФЗ "Технический регламент на табачную продукцию" табачные изделия, по смыслу (значение терминологии которого распространяется на термины Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ), представляют собой продукты, полностью или частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания или нюханья.
В электронных сигаретах табачный лист не используется, поэтому их нельзя отнести к табачной продукции. Данного подхода, как ни странно, придерживается и Минздрав РФ (см. Письмо Минздрава России от 29.04.2013 N 24-4-7000984 об электронных сигаретах).
Соответственно, на сегодняшний день реклама электронных сигарет допускается. Найти хоть одно решение ФАС, в котором было бы указано обратное мне не удалось. Подобный подход прослеживается и в зарубежных практиках, во время недавнего посещения Мюнхена я удивился обилию рекламных щитов с рекламой электронных сигарет, которая как мне пояснили, допускается.
Но важно отметить, что в настоящий момент на рассмотрении в ГД РФ находится законопроект (http://asozd2.duma.gov.ru/addwork/scans.nsf/ID/D2B1A41E4E02D54B43257F93004AE381/$File/1043236-6.PDF?OpenElement), которым планируется распространить все антитабачные ограничения на электронные сигареты. Представляется, что появление такого законопроекта подтверждает мою гипотезу.
Теперь перейдем к рекламе самогонных аппаратов. В последнее время наблюдается повышенная активность данной рекламы, поэтому хочется разобраться насколько такая реклама правомерна. Рассматривая данный вопрос, прежде всего необходимо понять является «самогоноварение» разрешенным видом деятельности? Данный вопрос важен, поскольку в силу ч. 7 ст. 7 не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений
Так основой закон в РФ, регулирующей оборот алкогольной продукции - Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" в ст. 1 указывает на то, что он не распространяется на деятельность физических лиц, производящих не в целях сбыта продукцию, содержащую этиловый спирт.
То есть допускается изготовление самогона при условии, если он готовится исключительно для собственных нужд. Изготовление самогона с целью его продажи может образовывать как объективную сторону правонарушения, так и преступления.
Далее обратимся к ст. 21 Закона о рекламе, посвященной рекламе алкогольной продукции, там ничего не сказано про средства изготовления алкогольной продукции. Данная статья в отличие от рекламы табака не распространяет свои действие на, позволю себе такое выражение «алкогольные принадлежности».
Соответственно, поскольку изготовление самогона не запрещено, рекламный закон никак не регулирует рекламу самогонных аппаратов, то можно сделать вывод о том, что данная реклама не запрещена.
Необходимо отметить, что регулятор довольно давно поднимает вопрос существование данного законодательного пробела, так еще в 2013 УФАС Коми выступал с инициативой распространить действие ст. 21 Закона о рекламе на рекламу самогонных аппаратов, но на сегодняшний день данная инициатива не реализована.
В качестве заключения можно сказать, что в результате неудачной юридической техники цель законодательных запретов - ограничение рекламы табака и алкоголя не достигается в полной мере из-за вышеуказанных законодательных пробелов.