Квантовая реклама
Действующий рекламный закон определяет рекламу как информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ч. 3 ст. 3 Закона о рекламе). Данное понятие было значительно упрощено судебной практикой, так в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» ВАС РФ аппроксимативно указал, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Данное разъяснение в чем-то дублировало положения, ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе, согласно которому специальные требования и ограничения, установленные настоящим федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Но даже незначительные мысленный эксперименты и гипотезы приводят к очевидному выводу, что подобное правовое упрощение лишь все усложнило, поскольку оно полностью устранило логику из оценки информации, оставив решение о квалификации информации в качестве рекламы исключительно в сфере интуиции, которая в праве не должна применяться.
Особую остроту данная проблема набирает в сфере зонтичной рекламы(англ. Umbrella brand), под которой понимается вид стратегии расширения бренда, заключающийся в выпуске под одной маркой сразу нескольких групп товаров или товарных категорий, при этом в названии товаров доминирует имя компании-производителя, а в рекламе продукции компании демонстрируется ее логотип.
Как быть заводу напитков, производящим под одним брендом и алкогольные напитки (пиво, водку) и безалкогольные (лимонад, ситро, тархун), неужели наличие в линейке алкогольной продукции, реклама которой значительно ограничена ст. 21 Закона о рекламе, должно лишать его права рекламировать безалкогольную продукцию. Или усложним пример до появления в линейке такого оксюморона как «безалкогольное пиво»? Как рекламировать безалкогольное пиво идентичное по бренду алкогольному, но, чтобы при этом оно не вызвало ассоциации с ним? Рассмотрим другую ситуацию, когда алкогольный бренд уходит в иную сферу деятельности, например, финансовую. Примером тому, бренды «Русский стандарт» и «Тинькоф», оба начинали с производства алкоголя, теперь это банки, части аудитории никак не избавиться от этой ассоциации.
Или как рекламировать лекарственные препараты рецептурный статус которых отличается исключительно дозировкой. Стоит пояснить, что ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе существенно ограничивает возможность рекламы медпрепаратов, отпускаемых по рецепту. Получатся абсурдная ситуация, при которой, например, препарат «Амексин» в дозировке 125 мг. отпускается без рецепта врача, а стало быть его можно рекламировать, а тот же препарат в дозировке 250 мг. отпускается исключительно по рецепту, как следствие его нельзя рекламировать, но как можно произносить название «Амексин», не вызывая ассоциации со всей линейкой продукции?
Как решать, когда реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, реклама которого ограничена или запрещена? Ведь во всех описанных случаях, как не уточняй, что пиво безалкогольное не будет четкого ответа, вызывает такая реклама ассоциацию с алкогольной продукцией или нет.
Для юриста, который привык видеть закон в лучшем случае как инструкцию, а в самом худшем, как хорошо сформулированное правило, такая правовая конструкция вызывает ужас и панику. Чего, например, не скажешь о физике, который бы, вооружившись квантовой механикой в ее копенгагенской интерпретации, легко бы нашел объяснение такой ситуации. Дадим же слово физику.
По копенгагенской интерпретации, доподлинно определить состояние системы, выделить его среди остальных может только наблюдение. Можно сказать, что после наблюдения квантовая система становится классической: мгновенно перестает сосуществовать сразу во многих состояниях в пользу одного из них.
Знаменитый мысленный эксперимент Эрвина Шредингера с бедолагой-котом призван показать сущность данного подхода. Итак, напоминаем содержание эксперимента. В черный ящик помещают живого кота, ампулу с ядом и некий механизм, который может в случайный момент пустить яд в действие. Например, один радиоактивный атом, при распаде которого разобьется ампула. Точное время распада атома неизвестно. Известен лишь период полураспада: время, за которое распад произойдет с вероятностью 50%.
Получается, что для внешнего наблюдателя кот внутри ящика существует сразу в двух состояниях: он либо жив, если все идет нормально, либо мертв, если распад произошел и ампула разбилась. Оба этих состояния описывает волновая функция кота, которая меняется с течением времени: чем дальше, тем больше вероятность, что радиоактивный распад уже случился. Но как только ящик открывается, волновая функция коллапсирует и мы сразу видим исход. Выходит, пока наблюдатель не откроет ящик, кот так и будет вечно балансировать на границе между жизнью и смертью, а определит его участь только действие наблюдателя. Так и описывая реклама фактически является этим несчастным котом Шредингера, мы не будем знать нарушит ли реклам безалкогольного пива положения ст. 21 Закона о рекламе, пока ее не посмотрит наблюдающий, т.е. контролирующий орган, который в конечном итоге решит нарушает она закон или нет.
То есть результат становится абсолютно непредсказуемым. Данная концепция в корне меняет многовековые положения о том, что выполняющий эксперимент, не влияет на его результат, но квантовая физика говорит обратное, результат зависит от того, кто его проводит. Эйнштейн говорил, что «Бог не играет в кости со Вселенной», на что его друг, приверженец квантовой механики возражал: «Не говори Богу, что он должен делать». Для юриста такое положение кажется верхом абсурда, переводя на правой язык, все это выглядит так, что сущность закона определяет его исполнитель.
Данный тезис лучше всего проиллюстрирует пример из судебной и административной практики. Так в УФАС Республики Татартан поступило обращение гражданина по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения на еврощите рекламы пива "AMSTEL" следующего содержания: "Новинка - безалкогольное Для наслаждения вкусом не выбирают время Амстердам... Не является алкогольной продукцией". Установив признаки нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело по результатам рассмотрения которого было принято постановление о совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.
Признавая решение УФАС законным суд указал, что в пункте 6 Письма ФАС России от 13.09.2012 N АК/29977 (ред. от 16.10.2012) "О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя" к алкогольной продукции относится пиво и вино с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции. В случае если в пиве или вине содержится этилового спирта не более 0,5 процента объема готовой продукции (так называемое безалкогольное пиво, безалкогольное вино), то такие пиво и вино не подпадают под понятие алкогольной продукции. Соответственно, на рекламу такого пива или вина не распространяются требования статьи 21 Федерального закона "О рекламе". Вместе с тем, согласно части 4 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Судом при визуальном сравнении образцов пива "AMSTEL Non-Alcoholic" и "AMSTEL PREMIUM PILSENER" в алюминиевых банках, изображенных на фотоматериалах, приобщенных к материалам дела, установлено наличии графического и объемного тождества между товарным знаком "AMSTEL" на банке пива "AMSTEL PREMIUM PILSENER" и банке безалкогольного пива "AMSTEL Non-Alcoholic". При этом композиционное оформление банки безалкогольного пива "AMSTEL Non-Alcoholic", сходно с оформлением банки пива "AMSTEL PREMIUM PILSENER", широко представленного в продаже.
Товарный знак формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он зарегистрирован. В названии обоих напитков использован товарный знак "AMSTEL" и на нем в рекламе концентрируется внимание потребителей за счет визуального доминирования над иными обозначениями.
Проанализировав содержание рассматриваемой рекламы суд пришел к выводу, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае является и алкогольная продукция, и безалкогольная продукция (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2016 N 11АП-17851/2015 по делу N А65-18820/2015).
При этом в 2016 г. ФАС РФ выпустило письмо № СП/40322/16 от 16.06.2016 г., в котором была указана, пиктограмма, использование которой в рекламе безалкогольного пива, по мнению специалистов ФАС России, может рассматриваться как один из элементов рекламного сообщения, свидетельствующих о природе объекта рекламирования в целях донесения до потребителей информации о рекламировании безалкогольного пива.
То есть подобное изменение позиций как нельзя лучше свидетельствует о том, что мы имеем деле с квантовой рекламой, законность которой определяется исключительно мнением проверяющего.
Темных тонов подобной картине придает те обстоятельства, что сегодня в России отсутствует механизм предварительного государственной оценки рекламных роликов, а также наличие нормы п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой недобросовестной рекламой является реклама товара, который запрещено рекламировать данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Это по истине русское ноу-хау – реклама одного товара под видом другого, универсальное правовое оружие, когда не хочется оценивать четкость ассоциации.
Толерантность к правовой неопределенности
С правовой точки зрения реклама, особенно зонтичных брендов, превращается в откровенную лотерею, а в любой азартной игре есть разные ставки, в случае же правовой оценкой рекламы ставками являются правовое заключения, которые дают юристы. И тут мы начинаем наблюдать классическую ситуацию «два юриста – три мнения», поскольку при оценке одного и того же рекламного материала разные юристы дают разные мнения. С точки зрения бизнеса такое положение кажется абсурдным. Более того, оно разрушает базовую концепцию информационной ответственности, которая гласит, что я могу отвечать за то, что я говорю, но я не могу отвечать за то как это воспринимают другие.
Как быть юристу в данной ситуации? Ответ кроется в современных концепциях, выработанных психологами, в частности речь идет о «толерантности к неопределенности». Толерантность к неопределённости является личностной чертой, определяющей отношение индивидида к неоднозначным, неопределёным, тревожащим ситуациям вне зависимости от эмоционального знака этой неопределённости. Личность, толерантная к неопределённости, рассматривает любую неопределённую ситуацию как возможность выбора, развития, приобретения нового опыта, неиспытывает деструктивной тревоги в неопределённых ситуациях, способен активно и продуктивно действовать в них.
Может показаться, что подобная методика совершенно неприемлема для правовых дисциплин и практик, где все априори должно быть логично и детерминировано. Когда мы касаемся информационного законодательства или законодательства об интеллектуальной собственности, которое насыщено оценочными категориями, такими как «вводит в заблуждение», «вызывает негативное отношение», «вызывает чувство сострадания», «сходно до степени смешения», «используется в объеме, оправданном целью цитирования», то нет смысла пытаться найти логичный механизм применения данных норм, их нужно понимать на уровне интуиции и быть толерантным к правой неопределённости.
Данный факт должен признать также бизнес, которому придется смириться с различными взглядами на одну и ту же проблему. Реальность такова, что какие бы ауспиции и шаманские танцы не устраивал юрист над рекламным материалом, при наличии таких «квантовых правовых норм» все это бесполезно. Остается только стараться дать больше данных для судебного эксперимента, ведь судья в конечном итоге будет тем ученым, который определит состояние рекламного вещества.
Толерантность к правовой неопределённости же приводит юриста к мысли, что он не может спрогнозировать применение рекламного закона, поскольку его применение будет зависеть от того как рекламу воспринимает потребитель. И этот тезис справедлив и в отношении исполнительных и судебных органов, которые при таком положении лишаются статуса ученого, проводящего эксперимент.
И в такой ситуации, благодаря конституционному принципу, сформулированному в ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, согласно которому неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, мы можем лишить суд и административный орган статуса ученого, проводящего эксперимент. Именно, данное правило должно становиться универсальным средством защиты юриста в ситуации правовой неопределённости. Примером тому, еще одно дело из рекламной практики. Так Глава Республики Мордовия Указом от 09.11.2006 объявил 5-7 ноября 2006 г. в Республике Мордовия днем траура. В этот день учредитель средства массовой информации (телепрограммы "Телесеть Мордовии") ООО "РТКОМ" в телевизионных программах канала "Телесеть Мордовии" транслировал рекламу. Усмотрев в действиях Общества признаки состава правонарушения, предусмотренного в статье 14.3 КоАП РФ, руководитель антимонопольной службы составил протокол от 24.01.2007 N 1-р/адм и принял постановление от 31.01.2007 N 4 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей, поскольку согласно нормам ст. 14 Закона о рекламе, в телепрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации. УФАС счел, что независимо от объявления дней траура непосредственно в Российской Федерации или в субъекте России на них распространяются требования. Суд с данной позицией не согласился, указав, что из данной нормы невозможно сделать однозначный вывод о запрете распространения рекламы в телепрограммах в дни траура, объявленные на территории субъекта Российской Федерации. Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (части 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ) (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.09.2007 по делу N А39-449/2007).
Данный пример показывает, что исполнительные и судебные органы не должны влиять на закон, определяя удобные правила его применения, руководствуюсь интуицией, они должны четко его соблюдать, если же закон плохо сформулирован, то он не должен применяться, а такое положение вещей уже должно становиться проблемой законодателя.
Интуитивное правоприменение
Но может ли законодатель отказаться от вложения в законодательство о рекламе элементов интуитивного правоприменения? Под интуитивным правоприменением можно считать предположения относительно правила применения закона в условиях неопределённости правовоприменения. Остановимся на данном вопросе подробнее. Если до 70-ых годов XX века вся передовая экономическая наука считала, что человек всегда поступает рационально, являя собой Homo economicus, или человека экономического. Это индивид, который думает и выбирает неизменно правильным образом и, следовательно, соответствует представлениям о человеческом существе из учебников экономики. Homo economicus обладает мыслительными способностями магистра «Что? Где? Когда?», а экономическими способностями не ниже министра экономики. Но реальные Homo Sapiens, которые нас окружают не такие, они забывают вовремя оплатить коммуналку, не пытаются организовать свои пенсионные капиталы, берут микрокредиты под 1000%, не читают договоры, которые подписывают, мучаются от похмелья и забывают, когда день рождения супругов. Для рядового потребителя многие сферы совершенно незнакомы. При этом он вынужден взаимодействовать с опытными профессионалами, которые пытаются ему что-нибудь продать. В более широком смысле вопрос: «Насколько хороший выбор совершают люди?» — эмпирический. Ответ на него может в разных областях варьироваться. Разумеется, человек сделает правильный выбор, если обладает достаточным опытом, информацией и оперативной обратной связью. Скажем, между несколькими сортами мороженого. Потребитель знает, нравятся ли ему шоколад, ваниль, кофе, лакрица или что-нибудь другое. В условиях, где опыта и информации мало, а результат отложенный или нерегулярный, дела пойдут не так хорошо. Например, при выборе между фруктами и мороженым (последствия отдалены, а обратная связь неочевидна) либо вариантами медицинского лечения или инвестиций. Когда перед вами 10 вариантов ипотечных кредитов или 5 вариантов возможных способов лечения, то небольшая помощь не повредит. То есть большинство людей являются не Homo economicus, а обычными Homo Sapiens или как эти виды назвал поведенческий экономист Ричард Талер «эконы» и «гуманы», который доказал, что люди не рациональны.
Но окончательно эти иллюзии растворились после появления работы Дэниэла Канемана, посвященной поведенческой экономике, за которую он был удостоен Нобелевской премии, это убеждение исчезло. Основная идея Канемана заключается в том, что у человека существует две принципиально разные системы мышления: «медленная» и «быстрая». «Медленная» занимается обдумыванием новых и сложных проблем, рассматривает связи между явлениями с точки зрения логики, делает взвешенные и рациональные выводы. К сожалению, она требует большого объема «оперативной памяти» и не может работать постоянно. Поэтому для принятия решения по поводу того, какой хлеб сегодня купить, существует «быстрая» система.
«Быстрая» система мышления основана на стереотипах и сравнениях, действует она по накатанной колее и благодаря этому не требует особых затрат энергии. Решения, которые она выдает, возникают моментально и воспринимаются как подсказки интуиции. Наличие «быстрой» системы сильно облегчает нам жизнь, но, к сожалению, приносит целый ряд типичных ошибок, которые лучше всего показать на следующем задаче. Не пытайтесь ее решить, а прислушайтесь к интуиции.
Мячик и бейсбольная бита вместе стоят 1 доллар и 10 центов.
Бита стоит на доллар дороже мячика.
Сколько стоит мячик? Вам в голову пришло число. Конечно же, вы подумали: «10 центов». Отличительная черта этой легкой задачки в том, что она вызывает в мыслях автоматический ответ – интуитивный, привлекательный, но неправильный. Посчитайте и сами увидите. Если мячик стоит 10 центов, то общая цена покупки – 1 доллар и 20 центов (10 центов за мячик и 1 доллар 10 центов за биту), а не 1 доллар 10 центов. Правильный ответ – 5 центов. Можно с уверенностью сказать, что интуитивный ответ пришел в голову и тем, кто ответил правильно, но им как-то удалось отвергнуть подсказку интуиции.
Спросите человека, не имеющего юридического образования, «Можно ли легально без согласия правообладателя использовать кусочек его музыки не более 5 секунд в рекламе?». Логика подсказывает, что такой человек, ответит, что у него нет специальных знаний по данному вопросу, поэтому он не может дать ответ. Но на самом деле, человек начнет рассуждать на данную тему, делая собственные умозаключения. Это следствие работы быстрой системы, которая функционирует таким образом, что она фактически меняет заданный вопрос на вопрос «Что ты думаешь возможности использования музыки без согласия правообладателя?», быстрая система выступает барьером перед медленной, которая должна была бы сформулировать вопрос так: «Как закон регулирует возможности использования музыки без согласия правообладателя?».
Если на сложный вопрос быстро не находится удовлетворительного ответа, быстрая система подыскивает более легкий родственный вопрос и отвечает на него, то есть имеет место подстановка вопроса. Также я использую следующие термины:
Целевой вопрос – это оценка, которую вы намереваетесь дать.
Эвристический вопрос – более простой вопрос, на который вы отвечаете вместо целевого.
Формальное определение эвристического метода примерно таково: это простая процедура или установка, помогающая найти адекватный, хотя часто неидеальный, ответ на трудные вопросы. При необходимости вычислить вероятность люди оценивают нечто другое, однако считают, что оценили непосредственно вероятность. Быстрая система часто исполняет этот маневр, сталкиваясь с трудным целевым вопросом, если легко находится ответ на более легкий эвристический вопрос, родственный заданному.
В отличие от эконов, изучаемые психологами гуманы обладают быстрой системой. Их взгляд на мир ограничен информацией, доступной в настоящий момент, и, следовательно, они не могут быть столь же последовательными и логичными, как эконы. Иногда они щедры, часто горят желанием помочь группе, в которую входят, и зачастую не ведают, что им понравится в следующем году или даже завтра, они эмоциональны и не логичны.
Говоря о рекламе, необходимо понимать, что реклама является комбинацией правовой и творческой информации. Эти части рекламисты называют «креатив» и «лигал». Креатив направлен на взаимодействие с быстрой системой, а лигал к медленной. Такое распределение вполне, очевидно, ведь быстрая система иррациональна, она ведет к импульсивным решениям, стоит пообещать потребителю индивидуальный поход, роскошь и неповторимость товара, то он конечно, руководимый быстрой системой поспешит приобрести этот товар, даже если для покупки нужно будет взять кредит, но стоит озвучить все условия кредита с огромными процентами, так предложение станет менее привлекательным. Поэтому возникает практика с использования мелкого шрифта и звездочек в углах макета, изброженные так чтобы они не отвлекали от креативной части.
Именно быстрая система мышления во многом создает ощущение правовой неопределённости при оценке рекламы. Если все тот же рекламный текст "Амстел безалкогольное" рассмотреть исключительно логически или пропустить его через программу анализа текста, спросив ее что рекламируется, она четко ответит - безалкогольное пиво, поскольку на это есть четкое указание в тексте. Но человек так не может, для него анализ такого простого текста не представляется сложной логической операцией, для которой нужно активировать медленную систему (это же не научная статья), эта роль отводится быстрой системе, которая подключает ассоциации и стереотипы, активируя тем самым интуитивное правоприменение. Поскольку «быстрая» система отвечает за интуитивное и ассоциативное мышление, то вполне логично, что законодатель, понимая технологию работы рекламщиков, прибегает именно к таким формулировкам, описывая рекламу через ассоциации.
Более того, сам креатив можно разделить на логичный и эмоциональный или иррациональый. Если первый направлен на «логическое убеждение», путем показа объективных преимуществ товара, оценённых с практичной точки зрения, таких долгосрочность службы, выгодная цена, экономичная эксплуатация, то «иррациональная реклама» призвана возбудить в сознании потребителя бурю эмоций, ему показывают роскошные виллы на Лазурном берегу, полуобнаженных женщин, говорят, что, купив этот товар он станет особенным, приобретет статус короля мира, вместе еще с миллионом таких же королей. Но реклама может внушать не только позитивные эмоции, но также и она часто пытается сыграть на страхе, стоит сказать, что у человека новое заболевание, которое невозможно обнаружить, даже опытным врачам, при этом только рекламируемый препарат может спасти «больного», как «больной» уже бежит быстрее гепарда в аптеку.
Экспертам из университета Джорджа Вашингтона удалось показать, как разные виды рекламы влияют на головной мозг. Оказывается, во время просмотра рекламы с элементами логического убеждения, области мозга, связанные с принятием решений и переработкой эмоциональной информации, становятся более активными. Это помогает нам подавлять нашу реакцию на определенные стимулы. При просмотре рекламы, действующей ассоциативно и иррационально, эти же области мозга работают менее активно. В результате механизм подавления реакции на стимулы работает как будто бы в «спящем режиме», мы хуже контролируем свои действия и с большей готовностью поддаемся на уговоры рекламодателей.
Изо всех рациональных реклам, рассказывающих, что один порошок дешевле другого, потребители все равно выбирают тот, где актриса краше, сюжет интереснее и, вообще, «все как-то по-настоящему». На цену и качество люди обращают внимание в последнюю очередь, считая, что у всех все одинаково. В результате ради эмоций люди готовы стоять киллометровые очереди за новым Айфоном, переплачивая в три раза дороже, хотя понимают, что через пару недель он будет стоить в разы дешевле.
Реклама как гештальт.
Другим психологическим объяснением разумности и обоснованности определения объекта рекламы с помощью интуиции может служить то обстоятельство, что реклама является гештальтом.
В буквальном переводе с немецкого Gestalt означает "Форма, вид, Фигура", а производное от него слово Gestaltung - "оформление". Другие более или менее подходящие по смыслу русские аналоги - "Целостность", "структура" и "модель". Официальной датой рождения термина считается 1890 год, когда философ Кристиан фон Эренфельс опубликовал свой ключевой труд? ber Gestaltqualit? ten ( "О Качествах Формы". Этот ученый поддерживал точку зрения Иммануила Канта - о том, что мы не можем воспринимать физический мир непосредственно. Человек всегда взаимодействует с информацией, полученной от органов чувств - дорабатывая ее в своем сознании. Таким образом, любое целое для нас больше суммы его частей, потому что мы вкладываем в него и свое восприятие.
Эта идея продолжала развиваться в течение 1910-х -1930- х годов, когда психологи начали активно изучать восприятие произведений искусства. Ученые выяснили, что, когда мы смотрим на картину или статую, главную роль играет некое целостное восприятие объекта, несводимое к свойствам суммы составляющих ее элементов. Образно говоря, когда мы смотрим на картину Ренуара или другого импрессиониста, мы не замечаем и не оцениваем каждый мазок, а видим единое целое и именно это общее сочетание цветов и форм нас впечатляет.
Таким образом, наблюдатель воспринимал не два отдельных элемента, а единое целое. Это подтвержало идею о том, что цельная модель отличается от простой суммы частей. Похожие эксперименты проводились и с музыкой - Эрнст мах в своей работе "Анализ Ощущений" доказал, что изменение тональности и темпа мелодии не мешает идентифицировать мотив. Похожий эксперимент - но , внимание, только с текстом - сейчас широко тиражируется в соцсетях: благодаря способности мыслить гештальтами вы можете понять предложение, даже если в каждом слове поменять порядок букв и оставить на месте только начальные и конечные. Нпармиер, вы лгкео мжотее почрстеь эту фазру.
Так и с рекламой, если в ней говорят про пенные напитки или крафт, при этом слышен звук наполняющегося бокала, то потребителю становится понятно, что рекламируется пиво. Именно через гешатальт набор отдельных рекламных элементов формирует у потребителя целостное восприятие и идентификацию объекта рекламы.
Закон призван регулировать правоотношения с учетом любых их особенностей. Если реклама в большинстве своем, оказывает влияние на быструю систему мышления, через эмоции, обходя таким образом, логику и быструю систему мышления, то закон имеет полное право использовать психологические институции и запреты сугубо психологического характера для формирования правовых конструкций. Только такие конструкции способны бороться с психологическими злоупотреблениями в рекламе. К таким психологическим запретам можно ототнести:
- запрет на указание в рекламе алкоголя на то, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния (п. 1 ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе);
- запрет на указание в рекламе медицинских препаратов, что у потребителей имеются заболевания (п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе);
Пусть они тяжелы в правовой практике, но они являются той данностью, которую нужно принять и адаптироваться к ней. А адаптация возможна путем привлечения психологов к оценке рекламы.
Трансформация смыслов
При этом, за счет работы быстрой системы мы можем наблюдать как некоторые правовые институции трансформируют свои первоначальные смыслы, создавая дополнительную правовую неопределённость, поскольку сознание потребителя воспринимают такие вещи исключительно в бытовом смысле. Данный тезис прекрасно иллюстрирует практика оценки термина «ипотека», используемого в рекламе. Более узкий вопрос, можно сформулировать следующим образом, требуется ли застройщику жилья, готовому продавать квартиры потребителю с привлечением кредитных средств соблюдать требования ст. 28 Закона о рекламе при использовании термина «ипотека» в рекламной коммуникации?
Так в Постановлении ФАС МО по делу № А40-14919/11 от 13.03.2012 г. суд отменил решение антимонопольного органа, указав, что, оценив конкретные обстоятельства дела, суды обоснованно исходили из того, что в контексте спорной рекламы слово "ипотека" воспринимается как способ приобретения недвижимого имущества с использованием длительной рассрочки, при этом обязательства по оплате обеспечиваются ипотекой (залогом недвижимости), то есть недвижимое имущество оформляется в залог. Поскольку в данном случае осуществлялась реклама услуг по продаже квартир, а не услуг по залогу недвижимости, суды правильно пришел к выводу, что в данном конкретном случае указание на возможность применения ипотеки при покупке квартир является способ обеспечения обязательств по оплате при покупке недвижимого имущества, а не рекламой финансовых услуг, которые ЗАЛ "ЮИТ Московия" не оказывает.
В другом деле, а точнее в Постановлении Верховного суда от 18 февраля 2015 г. N 306-АД14-2015 суд принял сторону антимонопольного органа, указав что антимонопольный орган верно исходил из того, что слово "ипотека" в контексте рассматриваемой рекламы с позиции потребителя воспринимается как возможность приобрести рекламируемую недвижимость посредством ипотечного кредита, то есть путем оказания банковской услуги, в отсутствие сведений о наименовании лица, оказывающего данную услугу, условий кредитования и иных существенных условий, что вводит в заблуждение потребителей рекламы.
То есть в некоторых случаях, ипотека воспринимается не как способ обеспечения обязательства, т.е. в его правильном понимании, а как финансовая услуга в бытовом понимании. Аналогичная ситуация сложилась с «кредитом», который сегодня воспринимается исключительно как финансовая услуга, но никак форма оплаты (ст. 488 ГК РФ), а дальше в угоду быстрой системе, которой руководствуется потребитель при оценке рекламы, порождаются такие правовые парадоксы как «кредит 0%» и «беспроцентная рассрочка».
Представляется, что в таких ситуациях провоприменитель не должен потакать интуиции, трансформирующей смыслы, а напротив стараться исправлять ошибочное толкование отельных институция, приводя их своими решениями к исконному смыслу. Но на практике правоприменитель, в таких спорных ситуациях все равно пытается посмотреть на проблему глазами простого потребителя, в результате интуитивные искажения смыслов находят правовую поддержку.
В итоге мы приходится признать, что современное информационное законодательство, стремящееся упорядочить не только физическое поведение людей, но и их психологическое взаимоотношение, создает квантовые правовые нормы, порядок применения которых неизвестен, что порождает у юристов необходимость проявлять толерантность к паровой неопределённости, а также использовать интуитивное правоприменение, прибегая пи этом к психологическим исследованиям как единственному способу правовой оценки информации.